Jornada en el Senado sobre patentabilidad del software

El 23 de enero de 2003 tuvo lugar en el Senado español una jornada sobre la patentabilidad del software (ver ponentes en nota de prensa). Organizada en torno a dos mesas (una jurídica y otra informática) y varias presentaciones, trató durante una mañana varios aspectos relacionados con el problema de las patentes de programación en general, y la propuesta de directiva sobre patentabilidad del software, en particular. Todos los ponentes han sido invitados por la Comisión organizadora, a solicitud de los grupos políticos representados en ella.

Notas sobre la jornada

Las siguientes notas están tomadas a partir de materiales aportados por asistentes a la jornada. Al no estar basadas en transcripciones literales, podrían contener errores, y en cualquier caso, están filtradas según los intereses de quienes han aportado estos materiales. En cualquier caso, el lector interesado se podrá hacer una idea bastante aproximada de su transcurso. Además, al redactar el texto, se ha aprovechado para añadir algunas explicaciones y enlaces a información relacionada. Por supuesto, se agradece a cualquier asistente o ponente a la jornada cualquier comentario o aclaración con respecto a lo aquí expuesto.

Presentación

Después de una presentación institucional del Presidente del Senado, intervino Leopoldo González Echenique, Director General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología. En su intervención, resaltó la importancia del tema, y sus connotaciones políticas, como la relación que tiene como la igualdad ante la tecnología y los problemas causados por la brecha digital. En general, enfocó su discurso sobre el gran impacto que tiene la legislación sobre patentabilidad del software en la sociedad de la información y en su desarrollo futuro.

Hizo énfasis en que los programas de ordenador ya están amparados por la legislación sobre propiedad intelectual (derechos de autor), y ofreció una panorámica sobre la situación internacional de la patentabilidad o no de los programas de ordenador, y especialmente sobre la tradición jurídica continental (y entre ella la española). Esta tradición históricamente ha impuesto muchas limitaciones a lo patentable, y entre ellas, a las patentes sobre software. En el ámbito estadounidense, explicó también cómo fue una decisión judicial, State Street Bank frente a Signature Financial), (comentarios: [1], [2], [3] y [4]) en 1998, la que abrió definitivamente la espita de las patentes de programación (y entre ellas las patentes sobre métodos de negocio). En el ámbito europeo, comentó la exclusión actual que hay de los programas de ordenador del ámbito de lo patentable según el Convenio Europeo de Patentes, con todos los matices que supone la interpretación posterior por parte de la Oficina Europea de Patentes (ver primera interpretación, en 1978, que ponía claros límites a la patentabilidad de programas). Mencionó las más de 20.000 patentes sobre programas de ordenador que ha concedido la EPO, y cómo estas patentes están siendo invalidadas en tribunales en al menos algunos casos.

Para terminar, explicó cómo el Consejo Europeo está a la espera de lo que diga el Parlamento Europeo, y que España tiene puesta en ese foro una reserva para definir cuándo hay contribución técnica en el campo del software.

Mesa jurídica

Esta mesa, presidida por el Presidente de la Comisión de Ciencia y Tecnología del Senado, Alonso Arroyo Hodgson estaba orientada a explicar, desde un punto de vista jurídico, las implicaciones de la directiva de patentabilidad del software, y la situación legal de las patentes de programación en general.

Manuel Medina Ortega

La mesa jurídica comenzó con la intervención de Manuel Medina Ortega, eurodiputado. En ella aportó, entre otras informaciones, una descripción detallada del proceso que está siguiendo la propuesta de directiva sobre patentabilidad del software en las distintas instancias donde se está sometiendo a aprobación. Explicó cómo en la actualidad ya está siendo debatida en el Parlamento Europeo. En particular, mencionó la votación que tuvo lugar el 21 de enero en la Comisión de Cultura, donde se aprobó en lo fundamental el proyecto de opinión de Michel Rocard (ponente de opinión en esa comisión). Mencionó también las posturas de la ponente en la Comisión de Industria, Elly Plooij-van Gorsel (que consideró relativamente intermedia). Estas dos comisiones aportan informes preliminares que serán discutidos en la comisión principal encargada del tema, la Comisión Jurídica, en la que la ponente de opinión es Arlene McCarthy, al parecer relativamente partidaria de la propuesta de la Comisión Europea. Por su parte, el Consejo Europeo emitió a finales de 2002 su propuesta de directiva enmendada, que aunque incluye algunas propuestas interesantes, no modifica en lo sustancial la propuesta de directiva de la Comisión.

Las propuestas de la Comisión de Cultura (ya aceptada en votación en esa comisión), la propuesta de la ponente de opinión de la Comisión de Industria y la del Consejo Europeo tienen en común la eliminación del artículo 3 de la directiva, que declara, en pocas palabras, que los programas de ordenador son un campo de la técnica, y por tanto estarían sujetos, directamente, a patentabilidad.

Para terminar su intervención, Medina explicó cómo es de esperar que antes de junio tenga lugar la votación en la Comisión Jurídica, con lo que el plenario podría pronunciarse sobre la propuesta de directiva en julio o septiembre. Pero al parecer es poco probable que se apruebe en ese momento, en primera lectura. Esto supondría que el Parlamento Europeo adopte una postura diferente de la del Consejo de Europa, lo que obligaría a una segunda lectura, con un cierto riesgo de que terminase la legislatura del Parlamento Europeo sin que se apruebe la directiva.

Carlos González Bueno

Carlos González Bueno, jurista y especialista en propiedad industrial, socio del bufete Iberforo. Según él, el Convenio Europeo de Patentes y las legislaciones nacionales sobre patentes (incluyendo la Ley de patentes de invención y modelos de utilidad en España) indican claramente que los programas de ordenador como tales no son patentables. A su juicio, tenemos un problema porque las Cámaras de Recursos de la Oficina Europea de Patentes (EPO) han hecho una interpretación mucho más permisiva de estas leyes que las oficinas nacionales. En su opinión, la propuesta de directiva sobre patentabilidad del software de la Comisión Europea trata de legalizar las prácticas actuales de la EPO. A su juicio, la discusión no es tanto sobre cómo se protegen los programas de ordenador mediante patentes, sino si tiene sentido protegerlos con ellas.

Mencionó varios porcentajes de un estudio de la Comisión Europea, realizado con posterioridad a la consulta pública que realizó en 2000, que habla de porcentajes contrarios a la directiva entre usuarios, PYMEs, e incluso grandes empresas (en todos los casos superiores a un 80%, y en algunos hasta un 95%). También explicó claramente cómo en la práctica, la propuesta de directiva abre decididamente la puerta a la patentabilidad del software. Además explicó cómo la propuesta de directiva no resuelve ninguno de los problemas conocidos que causan las patentes de programación. Declaró los criterios de la Oficina Europea de Patentes como absolutamente permisivos en lo que tiene que ver con patentabilidad del software, y mencionó que examinar una patente de programación (asegurarse de que es novedosa) es prácticamente imposible, y que en cualquier caso la propuesta de directiva no mejora, de ninguna manera, el problema del examen.

En una intervención posterior, durante el turno de preguntas, se mostró abiertamente partidario de ampliar el ámbito de la patentabilidad a los programas de ordenador, independientemente de lo que opine la mayoría de los actores implicados y afectados por esta medida.

Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano

Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, catedrático de Derecho Mercantil, autor del proyecto que dio lugar a la ley española de patentes y ponente en la audiencia en el Parlamento Europeo sobre la propuesta de directiva (entre otros méritos) explicó cómo la discusión sobre la patentabilidad de los programas de ordenador no es nueva: ya tuvo lugar en los años 1970, y se concluyó, internacionalmente, que era mejor la protección vía derechos de autor (mediante un régimen sui generis), y no vía patentes. Pero ahora, 20 años más tarde, después de conseguir ese régimen sui generis, hay quien está tratando de ampliar aún más las restricciones, extendiendo el tema al ámbito de la patentabilidad.

Dejó también claro cómo los programas de ordenador ya están protegidos por la ley de propiedad intelectual, luego no se está proponiendo proteger algo no protegido ya por la ley. También explicó cómo, en su opinión, la decisión sobre este tema ha de ser fundamentalmente política, y luego darle forma jurídica, y no al revés. En caso de que se aprobase la propuesta de directiva, habría problemas de interacción con los derechos de autor. En caso de considerar el software como patentable, habría que exigir la publicidad del código fuente de la supuesta invención patentada, y no como hoy día, donde las patentes de software no incluyen ni una línea de código ni una descripción de algoritmo.

Mencionó también el efecto negativo que supondría sobre las PYMEs el tener que pedir muchas patentes, con un coste alto, y el tener que defenderse de demandas por supuesta infracción de patentes dudosas, con un alto coste en trámite legal.

María Baylos Morales

María Baylos Morales, presidente del grupo español de la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial (AIPPI) y jurista especialista en propiedad intelectual e industrial, comenzó explicando cómo la AIIPI no tiene una postura formal sobre la propuesta de directiva, y por tanto su intervención fue a título personal. Coincidió con Alberto Bercovitz en que ya en los años 1970 se decidió, internacionalmente, que desde un punto de vista jurídico los programas de ordenador no eran patentables, sino que se protegían mediante derechos de autor.

Explicó cómo el programa es una creación del intelecto humano, con sustanciales diferencias sobre los entes protegidas por la propiedad industrial. El programador sólo necesita su intelecto y sus conocimientos informáticos para producir un programa. La supuesta acción inventiva tiene lugar antes de que tenga lugar la actuación de las fuerzas naturales, luego queda fuera de lo patentable. Habló también de cómo la Oficina Europea de Patentes, por la vía de los hechos, y sin modificación de las leyes europeas, ha estado aceptando patentes de programación, práctica que ahora la propuesta de directiva pretende legalizar.

A continuación, comentó que no deberían admitirse patentes sobre el propio programa, en ningún caso, y desde luego de ninguna manera como programa en un soporte (porque entonces cualquiera que simplemente lo reprodujese estaría infringiendo la patente). También mencionó los problemas, desde el punto de vista de técnica jurídica, de indefinición y susceptibilidad de interpretaciones contradictorias, de la propuesta de directiva. Por todo ello, consideró que en su actual redacción, la propuesta de directiva causaría una gran inseguridad jurídica.

La directiva supondría también una limitación para los desarrolladores independientes y para los de software libre. Las PYMEs españolas se verán seriamente afectadas (85% de patentes nacionales están en manos extranjeras). Además, hizo especial mención de los problemas para los países en vías de desarrollo.

Turno de preguntas

Al terminar los miembros de la mesa, tuvo lugar un turno de preguntas en el que se produjeron, entre otras, las siguientes intervenciones:

Mesa informática

Esta mesa, presidida por la Presidenta de la Comisión de la Sociedad de la Información y del Conocimiento del Senado, Mercedes Coloma Pesquera incluyó a expertos relacionados con el sector informático, y se dedicó fundamentalmente a debatir el impacto que podría tener la propuesta de directiva, caso de aprobarse, sobre el sector de las tecnologías de la información.

Xavier Drudis Ferran

Xavier Drudis Ferran, coordinador de la campaña contra las patentes de programación del grupo Caliu, realizó una detallada exposición sobre las consecuencias de la propuesta directiva. Empezó comentando cómo la Oficina de Europea de Patentes (EPO) promulgó en 1978 unas guías para el examen de patentes que claramente explicaban cómo las patentes cuya única contribución consistía en un programa de ordenador debían ser rechazadas, para respetar el artículo 52 del Convenio Europeo de Patentes. Sin embargo, la propia EPO cambió sus prácticas más tarde, y ese es el origen de todos los problemas que tenemos hoy día al respecto, y de la propuesta de directiva de la Comisión, que está tratando de legalizar estas prácticas. Explicó algunos ejemplos de patentes claramente de software concedidos por la EPO (que pueden consultarse en la galería del terror de FFII), entre los que mencionó patentes sobre la generación dinámica de páginas web, o el uso de una fórmula para expresar un precio en un servidor de comercio electrónico.

También diseccionó la propuesta de directiva, artículo por artículo, explicando en lenguaje no jurídico cada uno, y sus consecuencias, dejando claro cómo va mucho más allá de una armonización y una mejora técnica de la situación actual, y por el contrario supone la introducción de patentes de programación en Europa, con unas características no iguales, pero sí muy similares, a las que tienen las que se están aceptando en EE.UU. De hecho, solicitó que la Oficina Europea de Patentes explique cuál entre las 30.000 patentes de programación que ya ha concedido sería válida con el texto de la propuesta de directiva, y cuál (si alguna) sería inválida. Y así podríamos saber de qué estamos hablando.

Terminó explicando cómo la directiva que ha propuesto la Comisión pretende incentivar la innovación a base de eliminar los límites a lo que se puede patentar. Pero las patentes no son una varita mágica que sirve para cualquier cosa, hay campos en los que son innecesarias, contraproducentes y peligrosas. Es preciso, en cada caso, estudiar con mucho detalle qué ventajas y qué desventajas tiene para la sociedad el uso de patentes. En el campo del software, si dejamos que las patentes "protejan" a la innovación, ¿quien va a proteger a la innovación frente a las patentes?

Víctor Izquierdo Loyola

Víctor Izquierdo Loyola, subdirector general de Tecnologías Informáticas del Ministerio de Ciencia y Tecnología hizo una exposición sobre las posibles consecuencias de las patentes de programación, y la opinión de los agentes con los que el Ministerio ha discutido el tema.

En su opinión, basándose en estudios recientes, no hay conclusiones claras sobre la conveniencia o no de las patentes de programación, pero sí hay un consenso sobre cuáles son los problemas fundamentales. En cuanto a opiniones, están a favor de la patentabilidad del software, y con distintos matices, de la propuesta de directiva, fundamentalmente las grandes empresas (con matices), las oficinas de patentes y los despachos de abogados relacionados con propiedad industrial. En contra se pronuncian sobre todo las empresas innovadoras de base tecnológica, los ingenieros y profesionales informáticos, y los investigadores en universidades.

Destacó también un problema fundamental: el impacto sobre la innovación en la industria del software. Hay muchas dudas al respecto, ya que hay varios estudios fiables (mencionó en particular el estudio "Sequential Innovation, Patents, and Imitation", por James Bessen, Eric Maskin, de MIT y Harvard) que sostienen que en ciertos sectores (entre los que se incluye la industria del software) las patentes tienen un impacto negativo sobre la innovación y el bienestar social general. Según estas posturas, la industria del software no perdería atractivo si no hay patentabilidad del software, sino que por el contrario, ésta supondría un freno a la innovación en los casos donde el dueño de una patente no concede licencias a terceras partes, bloqueando de facto cualquier producto en un cierto camino tecnológico.

Explicó cómo EICTA (patronal europea de informática y electrónica de consumo) ha mostrado su apoyo a la directiva (aunque al parecer explicitando que la directiva ha de diseñarse de forma que el software libre pueda sobrevivir en buenas condiciones, y también de forma que la interoperabilidad entre programas no se vea afectada). Las PYMEs están más divididas, pero en general poco interesadas en la patentabilidad, especialmente las más innovadoras. Están preocupadas por los bloqueos tecnológicos que les puedan causar patentes de grandes empresas, y la constante vigilancia e inseguridad que tienen que tener por miedo a tocar alguna patente de programación. Reconoce cómo las patentes afectan especialmente al software libre, tanto por la facilidad de detectar infracciones al estar el código fuente disponible para cualquiera, como por no tener normalmente recursos para hacer estudios previos de patentes relacionadas e infringidas por un desarrollo.

Entre otras conclusiones, hizo explícito lo importante de preservar la interoperabilidad y el software libre del impacto que podría tener cualquier directiva sobre patentabilidad, y lo importante de armonizar la situación en Europa, aunque aclarando que esto se puede hacer en principio igual en la línea de ampliar o no la patentabilidad a los programas de ordenador.

Manuel Hermenegildo Salinas

Manuel Hermenegildo Salinas, catedrático de Informática de la Universidad Politécnica Madrid explicó las características especiales de los programas de ordenador, y cómo la informática, igual que las matemáticas, es posibilitadora para muchas otras ciencias y tecnologías (y por ello la patentabilidad del software tendría efectos muy importantes en muchas otras disciplinas). Basándose en este y otros conceptos, explica cómo en su opinión las patentes de software plantean una problemática claramente diferente de las patentes en otros ámbitos, y por ello han se ser consideradas de forma particular.

Explica cómo es bueno que se puedan recombinar elementos conceptuales (algo que las patentes no permiten), y no plagiar (que es lo que ya ofrece la propiedad intelectual). No hay ninguna diferencia entre matemáticas y algoritmos. Las patentes de programación están abriendo la puerta a la patentabilidad de los algoritmos, y con ellos, a la patentabilidad de las matemáticas. Explica varios ejemplos de patentes de programación, sus implicaciones, y los problemas que plantearían. También hace énfasis en cómo cualquier programa puede "tocar" miles de patentes, y por tanto es prácticamente imposible saber si se están infringiendo o no.

El software es un producto inmaterial. Es análogo al contenido de un libro: estamos hablando de información. No tiene prácticamente gastos de fabricación, ni de distribución, sólo de creación. No hacen falta más incentivos para el innovador: la industria de la informática ya tiene suficientes, y está innovando a gran velocidad. Esta innovación es en gran medida inherente a la actividad del sector informático, sin que haga falta que las patentes intervengan (como de facto no han intervenido hasta hace muy poco tiempo). Sin embargo, en este sector las patentes sí plantean problemas de fortalecimiento de monopolios, en una industria que ya tiene muchos monopolios y en la que se aplican habitualmente técnicas monopolísticas. Explica a quien beneficiaría fundamentalmente la directiva propuesta: a las empresas que tienen fondos de patentes, a los que se dedican a todo el proceso legal relacionado con las patentes, y en general a los que tengan más capacidad de litigar, desde luego no a los más innovadores.

A continuación comentó que se haga la directiva que se haga, debería incluir una marca clara de hasta dónde llega la patentabilidad, por ejemplo con un anexo técnico donde se incluyan ejemplos de patentes válidas e inválidas. En otro orden de cosas, explicó cómo las patentes de programación no afectan exclusivamente al software libre, pero el software libre se ve especialmente afectado. Mencionó cómo los modelo de negocio del software libre podrían ser los único en el que Europa pueda ser líder, dada la situación actual. También explicó cómo, en un entorno con patentes de programación, habría sido prácticamente imposible que hubieran surgidos sistemas como Internet, completamente basados en innovación incremental (como suele ser el caso en informática).

Javier Pérez Aznar

Javier Pérez Aznar, presidente de Microelectrónica Española / Excel Data, agradeció que se haya invitado a una PYME. Mostró su preocupación, como la de las demás empresas del sector de alta tecnología, por el tema de las patentes de programación. Manifestó los problemas que causan las patentes obvias, o en el campo del software en general, las patentes de programación que dificultan la innovación.

También se detuvo un tiempo a explicar los problemas que causan las patentes que afectan a estándares, y cómo se está convirtiendo en habitual que ciertas empresas (normalmente grandes) consigan que se apruebe un estándar, y una vez aprobado y adoptado por la industria, descubren que está afectado por alguna de las patentes de su cartera, por la que luego tratan de cobrar licencias abusivas. También criticó la actitud de algunas organizaciones de normalización, que aceptan estándares afectados por patentes, mientras se licencien de una forma "fair, reasonable and non-discriminatory". ¿Quién decide luego qué es eso, y sobre todo, ante qué instancia se puede reclamar?

Como ilustración de los costes en los que incluye una PYME cuando se ha de enfrentar a demandas por patentes, explicó como en España el coste legal de consulta a un experto en el campo está en torno a 100-150 euros/hora, y en EE.UU., de 1000 dólares/hora. Tras preguntar cómo puede ser que empresas como IBM o HP estén consiguiendo en torno a 15.000 patentes al año (¿puede haber realmente tantas cosas merecedoras de patente?), comentó cómo está en la cultura empresarial de EE.UU. el patentar todo lo que puedan, tenga o no sentido. Al extender las patentes de programación a Europa, eso necesariamente va a llevar a una colonización tecnológica.

Javier Pérez pidió que se garanticen mecanismos de control de la competencia que aseguren que las empresas pequeñas pueden competir en igualdad de condiciones de entorno con las grandes.

Turno de preguntas

Al terminar los miembros de la mesa, tuvo lugar un turno de preguntas en el que se produjeron, entre otras, las siguientes intervenciones:

Clausura

La clausura de la jornada la realizó el director general de la Oficina Española de Patentes y Marcas, José López Calvo. Comentó su satisfacción por el debate y la calidad de las opiniones vertidas durante la jornada, y explicó cómo la Oficina de Patentes y Marcas tiene abierto un buzón de sugerencias para recibir opiniones sobre la propuesta de directiva (ver campaña de ProInnova al respecto). A continuación, explicó cómo según él la propuesta de directiva no pretende ampliar el ámbito de la patentabilidad, sino clarificar y armonizar la situación. Poco después de decir que en su opinión el software no es patentable, y la directiva no pretende modificar esta situación, la Oficina Europea de Patentes ha dado más de 30.000 patentes de software (probablemente refiriéndose a las que se citan en la galería del terror de FFII). Comentó también como en su opinión, el software debe quedar fuera del ámbito de lo patentable, y patentes como la del carrito de la compra de Amazon no deberían admitirse nunca en Europa, que sólo tiene sentido patentar aparatos que usan software, y no el software en si mismo.

Comentarios sobre la jornada

En opinión de ProInnova, esta jornada, además de proporcionar valiosísima información a los asistentes, ha servido para dejar claro que es jurídicamente posible y económica y socialmente deseable mantener Europa como un territorio libre de patentes de programación. El impacto sobre la innovación, sobre el sector informático y sobre la sociedad europea en general de la introducción de patentes de programación sólo podría ser negativo

También ha quedado claro cómo la propuesta de directiva sobre patentes de programación, lejos de suponer una mera armonización de la situación, introduciría en Europa las patentes de programación con una características muy similares a las que ya se están sufriendo en EE.UU., en lo que probablemente supondría la medida legal más regresiva, en lo que a impacto sobre la innovación y la competitividad de la industria informática europea se refiere, desde que esta industria existe.

ProInnova agradece a la Comisión de la Sociedad de la Información y del Conocimiento del Senado, y a todos los grupos políticos que la han hecho posible, esta iniciativa. Es de esperar que a partir de ella otras instituciones tomen nota y comience un proceso de discusión y estudio profundo en la sociedad de este tema, que lleve a un proceso de consultas abierto, informado y amplio, por el que se forme la postura española sobre la propuesta de directiva sobre patentes de programación.